混合担保责任的履行顺位

来源：人民司法

文/重庆市第四中级人民法院

黄飞 周余

【裁判要旨】

在混合共同担保中，若当事人对担保责任履行顺序没有约定，但债务人自己提供了物保的，债权人应当先就债务人自己提供的物保实现债权；未清偿部分，债权人可再就第三人提供的物保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。

【案号】

       一审：（2020）渝04民初56号

【案情】

原告：重庆农村商业银行股份有限公司黔江支行（以下简称重庆农商行黔江支行）。

被告：重庆暹钭房地产开发有限公司（以下简称暹钭房开公司）、重庆磊鑫矿业集团有限公司（以下简称磊鑫公司）、重庆道和商业管理有限公司（以下简称道和公司）、重庆暹钭实业集团有限公司（以下简称暹钭实业公司）、重庆暹钭酒店管理有限责任公司（以下简称暹钭酒店公司）、重庆万州区锦云房地产开发有限公司（以下简称锦云公司）、何秀兰、李超、王宗秋、李洪灯、段菲、刘锦云、廖从君、段远大。

暹钭房开公司因生产经营融资需要，与原告签订了最高额贷款合同。2016年7月19日，暹钭房开公司因项目建设需要，向原告借款金额2400万元，约定借款期限为2016年7月19日至2018年5月14日止，还款方式为到期结息，分期还本。若暹钭房开公司未按合同约定期限归还贷款的罚息利率为在贷款利率上加收50%，对不能支付的利息，按合同约定的计息方式和相应罚息利率计收复利。2016年7月29日，原告向暹钭房开公司发放了本笔贷款。本笔贷款为最高额贷款合同项下的一笔。

为保证最高额贷款的偿还，暹钭房开公司将自有房屋、在建工程等财产抵押给了原告，除在建工程外，其余财产均办理了抵押登记。锦云公司、刘锦云、廖从君、暹钭实业公司、段远大以自有房屋等财产为最高额贷款合同项下的贷款提供担保，并办理了抵押登记。暹钭实业公司、磊鑫公司、道和公司、暹钭酒店公司、段远大、李超、何秀兰、李超、段菲、王宗秋、李洪灯为前述最高额贷款合同项下的贷款提供保证。原告与暹钭房开公司、道和公司还在担保合同中约定，若暹钭房开公司、道和公司存在擅自处分抵押物、违反合同承诺等违约行为的，还应向原告支付违约金。

2018年、2019年，原告分别与各被告签订贷款展期协议，展期后贷款期限延展为2020年5月13日至2021年11月12日，同时将还款方式调整为按月结息，分期还本，结息日为每月20日；分期还本约定2021年8月31日归还本金94.2万元，2021年11月12日归还本金1994.8万元。经各方确认，暹钭房开公司偿还利息至2020年2月25日，之后的利息一直未偿还，尚欠原告借款本金2089万元。

2020年6月1日，原告以暹钭房开公司违约为由，向暹钭房开公司发出贷款提前到期同通知书，确认贷款于2020年6月1日提前到期，要求暹钭房开公司偿还贷款本金及利息（计算至2020年5月20日）。该通知书也一并附送本案其他被告。后因各被告未偿还借款本息，原告于2020年7月3日提起民事诉讼，请求：1.判令暹钭房开公司偿还借款本金2089万元，并从2016年7月19日起支付罚息及相应的复利；2.判令暹钭房开公司、道和公司分别支付违约金110.3万元、220.6万元；3.判令对各抵押人提供的抵押物折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿，保证人承担连带清偿责任。暹钭房开公司等抗辩称，2020年3月至5月期间的利息是由于新冠肺炎疫情影响，公司没有恢复生产而未支付，原告请求从2016年7月19日开始计算罚息、复利错误；抵押人、保证人没有违约情形，原告请求其承担违约责任无事实依据。

【审判】

重庆市第四中级人民法院经审理认为，原告与暹钭房开公司对借款事实，尚欠借款本金、利息约定、偿还情况、抵押担保和保证担保等事实无异议，对此予以确认。本案中，暹钭房开公司既是案涉贷款的借款人，又是抵押人，因身份的转化，应当按照各自的身份确定民事法律责任。担保人承担的担保责任范围不应大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务等，均应认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。故暹钭房开公司的抵押担保范围仅限于主债务，其与原告就担保违约金的约定无效。同理，道和公司与原告就担保违约金的约定亦不应予以支持。

暹钭房开公司按约支付利息至2020年2月25日，从2020年2月26日起未按约定偿还利息构成违约，应当承担违约责任。鉴于暹钭房开公司抗辩因疫情原因无法生产致使无法按时偿还借款利息，与实际情况相符，虽然原告宣布借款提前到期的时间是2020年6月1日，考虑到双方合同约定利息结算时间是每月20日，故酌定从2020年2月26日至2020年6月20日期间按正常执行利率计算借款利息；2020年6月20日我国疫情基本得到控制，各行各业生产生活基本恢复正常，暹钭房开公司仍然没有按约偿付借款本息，因此，酌定宣布贷款提前到期后的第一个结息日之次日起，即从2020年6月21日起按合同约定承担违约责任，计算罚息、复利。

根据物权法第一百七十六条规定，在混合担保中，当事人对担保责任的承担顺序没有约定的，若主债务人自身提供了财产抵押，应当先就主债务人提供的抵押物折价、拍卖或者变卖所得价款用于清偿，不足部分再由其他抵押人或者保证人根据债权人的请求承担担保责任。本案中，因暹钭房开公司自身提供了抵押担保，故应当就暹钭房开公司提供的抵押物折价、拍卖或者变卖所得价款先行予以清偿，不足部分才由抵押人在其提供抵押担保的财产范围内承担抵押担保责任；保证人承担连带保证责任。遂判决：一、暹钭房开公司于判决生效后15日内偿还重庆农商行黔江支行借款本金2089万元及利息（含罚息及复利，其中罚息及复利从2020年6月21日起计算）；二、暹钭房开公司对本判决第一项所负债务，以其提供的抵押财产（以抵押登记的财产为限），在折价、拍卖或变卖抵押物所得价款后由重庆农商行黔江支行优先受偿；三、暹钭实业公司、锦云公司、段远大、刘锦云、廖从君对暹钭房开公司在本判决第一项所负债务，在暹钭房开公司按照本判决第二项承担抵押担保责任后，以其提供的抵押担保财产（以抵押登记的财产为限），在折价、拍卖或变卖抵押物所得价款后由重庆农商行黔江支行优先受偿；四、磊鑫公司、道和公司、暹钭酒店公司、暹钭实业公司、段远大、何秀兰、李超、段菲、王宗秋、李洪灯对暹钭房开公司在本判决第一项所负债务，在暹钭房开公司按照本判决第二项承担抵押担保责任后，对尚未清偿部分债务承担连带保证责任。

一审宣判后，各方当事人在法定期间内均未提起上诉，一审判决现已生效。

【评析】

担保可分为物保和人保，其中物保是以债务人自己或第三人的特定财产作为债务人履行债务的担保，人保则是以第三人的个人信誉作为债务人履行债务的担保。当同一债权债务关系中既有物保又有人保时，即构成混合担保。但关于物保与人保并存时担保责任履行顺位问题，理论界存在不同意见，新旧立法上也存在差异，亟待厘清。

一、混合担保责任顺位的主要学说分析

目前，理论上关于混合担保责任履行顺位问题，主要有以下三种学说：

第一种观点为物的担保责任绝对优先说。该观点认为，债权人应先向物上担保人主张权利，对不足部分再向保证人主张权利，保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。该观点的主要理由是：物的担保可以直接支配担保财产，相较于请求保证人承担保证责任而言，物的担保对债权实现更直接有效。该观点是将物上保证人与保证人作类型区分，区别对待，则是默认存在足够充分且正当的理由来支持弱式意义上的平等对待的适用。[①]但混合担保关系中一般不涉及公共利益，采此观点对公共利益保护并无意义，且当由第三人提供物保时，物上保证人一般也无和主债务人处于同一债务履行顺位的内心意思，不能要求其履行超过应有的担保债务，[②]故不足采。

第二种观点为物的担保责任相对优先说。该观点认为，债权人可以选择行使担保权利，但保证人在承担保证责任之后可向债务人求偿，并代位行使债权人享有的担保物权，债权人致使保证人可代位行使的担保物权消灭的，保证责任相应消灭。但若债权人就物的担保实现了债权，物上担保人不能向保证人追偿。该观点的主要理由在于：物上保证人仅以担保物的价值为限承担有限责任，而保证人则以其全部财产承担无限责任，承担保证责任对保证人生存产生影响的可能性更大，故赋予保证人优越地位，并无不当。这种观点在本质上仍然是坚持物的担保责任绝对优先说，只是在实现顺位上设置了一段缓冲期。^[③]且对物上保证人和保证人作区别对待，依旧存在着责任分配失衡问题。

第三种观点为物的担保和保证责任平等说。该观点主张，债权人可以选择行使担保权利，已承担担保责任的担保人可向其他担保人追偿其应承担的份额。该观点的主要理由为：保证对于主债务具有补充性，但对担保物权并不具有补充性，故保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。此观点为当前学术界的主流观点。[④]

二、我国关于混合担保责任顺位的立法理念变迁

关于混合担保责任的顺位问题，我国立法理念经历了变迁。在物权法施行之前，混合担保责任主要规定在担保法及最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）中，但担保法与《担保法解释》持不同观点。担保法采纳了“物的担保责任绝对优先说”主张，该法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法解释》则采纳了“物的担保和保证责任平等说”的主张。该解释第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该规定明确了在第三人提供的物保与人保并存时，债权人可以自由选择由保证人或者物上保证人承担担保责任，即物保与人保平等承担担保责任。相较而言，《担保法解释》的规定区分了第三人提供的物保和债务人自己提供的物保，并允许债权人自由选择担保责任承担者，体现了物保与人保平等的态度。[⑤]

因学术观点的冲突和担保法及其司法解释理念的差异，导致裁判理念的分歧和司法实践的困惑，为此，我国物权法对混合担保中物保与人保的关系进行了明确，并规定担保法与物权法不一致的，适用物权法。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该规定吸收了《担保法解释》的规定精神，采取的是“物的担保和保证责任平等说”主张。

三、混合担保责任顺位的确定规则

虽然我国民法典施行后，物权法已经废止，但物权法第一百七十六条的规定为民法典第三百九十二条所沿用。因此，准确把握该条规定精神，厘清混合担保中债务人、物上保证人（第三人）、保证人的关系，对今后的司法实践仍具有指导意义。具体而言，可分为以下几种情况：

（一）当事人意思自治优先

在民事法律关系中，意识自治是一般原则，除法律另有规定外，当事人可根据自己的意思协商确定各自的权利义务，法律应予以尊重。在混合担保关系中，当事人之间关于担保责任承担顺位的约定主要涉及债权人、物上保证人、保证人之间的利益关系，一般不会对公共利益产生影响，故原则上允许当事人自行约定担保责任的承担顺位。若当事人约定了担保责任承担顺位的，债权人应当按照约定主张权利，法院应予支持。

但是要注意的是，物权法第一百七十六条“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”是指债务人与所有担保人之间的约定，而不包含债权人与个别担保人之间的约定。因为在实践中常出现债权人与个人保证人或者物上保证人恶意串通，损害其他担保人顺位利益的情形，在此情况下，该约定对其他担保人应当无效。至于债权人与个别担保人之间的约定在内部是否发生效力，则应当按照一般民事法律行为的效力规定进行判断，并由债权人及该个别担保人自行承担相应法律后果。

（二）债务人提供的物保优先于保证

在债权债务民事法律关系中，债务人是责任的最终承担者，保证人仅是作为替代者代为履行债务，保证人履行保证责任后有权向债务人追偿。因此，在债务人自己提供了物保的情况下，若不先就债务人自己提供的物保实现债权，而首先要求保证人承担担保责任，则保证人后续还需要向债务人进行追偿，如此使得市场交易更为复杂，增加了交易成本。同时，在债务人自己提供了物保的情况下，若不先就债务人提供的物保实现债权，而要求保证人承担保证责任，则对保证人有失公平，难以为社会公众所接受。因此，物权法规定在当事人没有特别约定担保责任承担顺位的情况下，若债务人以自有财产为债权提供了担保，则债权人应当先就债务人提供的物保实现债权。若债权人没有先就债务人提供的物实现债权，则保证人有权进行抗辩。但要明确的是，该规定不是“物的担保责任绝对优先说”观点的体现，而是出于公平和成本的选择。[⑥]本案中，债务人暹钭房开公司自己提供了物保，故应先就其提供的物保实现债权，不足部分，才能请求保证人承担保证责任。

（三）第三人提供的物保责任顺位可参照适用物权法第一百七十六条确定

本案中，除了债务人自己提供的物保和第三人提供的保证外，还有第三人提供的物保（抵押）。与保证人一样，抵押人在承担抵押责任后，也面临向债务人追偿的问题。同时，在混合担保关系中，保证与第三人提供的物保均是为保障债务履行而提供的担保，抵押与保证除担保形式和责任范围有所不同之外，对保障债权实现而言并无实质差别，抵押人与保证人在混合担保关系中处于平等地位。因此，在债务人自己提供了物保的情形下，抵押人的责任顺位理应与保证人保持一致，债权人应先就债务人自己提供的物保实现债权后，未清偿部分再由抵押人以抵押财产为限承担担保责任。但在本案审理中，对抵押人的担保责任顺位能否直接适用物权法第一百七十六条的规定确定存在两种不同意见，一种意见认为可以直接适用物权法第一百七十六条的规定，另一种意见认为只能参照适用。笔者同意后一观点。

物权法第一百七十六条是关于混合担保中物保与人保关系的规定，但在第三人提供的物保与债务人自己提供的物保关系中，二者并不构成混合担保关系，而是共同担保。学理上将数个担保方式性质相同的担保称为典型共同担保，将数个担保方式性质不同的担保称为混合共同担保。[⑦]第三人提供的物保与债务人自己提供的物保责任顺位问题并非物权法第一百七十六条的规制对象，故在判定债务人自己提供的物保与第三人提供物保的责任先后顺位时，不宜直接适用物权法第一百七十六条之规定，而参照该条对保证人责任顺位的规定精神办理更为合适。

（四）第三人提供的物保与人保地位平等

如前所述，提供物保的第三人和保证人都不是债务的最终责任承担者，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物上保证人或者保证人都存在向债务人追偿的问题。[⑧]因此，物权法第一百七十六条从狭义的法律层面明确了提供物保的第三人和保证人在担保责任承担顺位上的平等地位，并赋予债权人选择权，让债权人自行选择有利于实现债权的方式。本案中，除债务人暹钭房开公司提供的物保外，还有第三人提供的人保，且担保人之间对担保责任顺位并无特别约定，故原告对就暹钭房开公司提供的物保变价清偿后，未清偿部分可以选择请求保证人中的一人或数人承担保证责任，也可以请求所有保证人同时承担保证责任。

(案例刊登于《人民司法》2022年第8期)

[①]王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，载《中国法学文档》2006年第5期

[②]沈森宏：“混合共同担保的偿债顺序”，载《华东政法大学学报》2017年第4期。

[③]沈森宏：“混合共同担保的偿债顺序”，载《华东政法大学学报》2017年第4期。

[④]高圣平：“混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象”，载《法律科学》2008年第2期。

[⑤]孟强：“《物权法》中物保与人保并存的法律问题研究”，载《南都学坛：南阳师范学院人文社会科学报》2008年第6期。

[⑥]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第1020页。

[⑦]陈啸：“混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对《物权法》第176条的理解”，载《政治与法律》2014年第6期。

[⑧]高圣平：“混合共同担保之研究——以我国《物权法》第176条为分析对象”，载《法律科学》2008年第2期。